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           InfoJus     Publicaciones     Cuestiones Constitucionales     Contenido     Número 1

 

MUTACIONES CONSTITUCIONALES1

José AFONSO DA SILVA2

I. ESTABILIDAD Y CAMBIO DE LAS CONSTITUCIONES

1. Las Constituciones son hechas para perdurar, rigiendo las estructuras, situaciones, comportamientos y conductas que la interpretación del Constituyente tiene como afianzadas a los valores de convivencia social en la comunidad a que se refieren. Pero el poder constituyente originario, que es la manifestación primera y más elevada de la soberanía popular, rea-liza su obra -la Constitución-, traduciendo en ella el principio de la supremacía, y, con esto, se ausenta, se oculta, porque su poder soberano pasa a ser encarnado en aquella supremacía constitucional. Pero -como apunta Pedro de Vega- derivada de la propia noción de poder constituyente, se comparte la creencia de que el poder constituyente de un día no puede condicionar al poder constituyente del mañana, lo que, en otros términos, significa que la Constitución no puede ni debe entenderse como una ley eterna. Así lo dice el artículo 28 de la Constitución francesa de 1793 al declarar que "Un pueblo tiene siempre el derecho de revisar, reformar y cambiar su Constitución. Una generación no puede someter a sus leyes a las generaciones futuras".3

2. Significa esto que las Constituciones son mutables por naturaleza, pues ya se ha desechado de la doctrina constitucional la tesis de la inmutabilidad absoluta de las Constituciones, "sobre todo porque -apunta Pinto Ferreira- son, en gran parte, una copia y un traslado de condiciones socioculturales en permanente modificación dialéctica. El propio carácter movedizo y cambiante de las fuerzas sociales contrastaría con la inmovilidad de la primera obra jurídica y constitucional, pero por más depurada y perfecta que fuese: el Estado político y social no puede cristalizarse indefinidamente en un texto legislativo".4 La modificabilidad de la Constitución implica, en sí misma, la garantía de su permanencia y durabilidad, en la medida en que es un mecanismo de articulación de la continuidad jurídica del Estado y un instrumento de adecuación entre la realidad jurídica y la realidad política,5 realizando así la síntesis dialéctica entre la tensión contradictoria de esas realidades.

3. Esta modificabilidad será mayor o menor conforme se trate de una Constitución flexible o de una Constitución rígida. El primer tipo es maleable por naturaleza. Se puede decir que está en constante proceso de cambio, una vez que puede ser alterada por el proceso de formación de las leyes ordinarias, no existiendo distinción formal entre normas Constitucionales y normas de legislación ordinaria, ni, por tanto, relación de superioridad entre unas y otras. Por ser de igual jerarquía, rige entre ellas el principio de lex posterior derogat legi priori, por el contrario, en un régimen de Constitución rígida, la mayor dificultad para su alteración la transforma en lex superiorcon la nítida separación entre normas ordinarias y normas constitucionales, de la que deriva el principio de compatibilidad vertical entre ellas, fundamentado en el aforismo: lex superior derogat legi inferiori.

4. De ahí que las Constituciones flexibles se caractericen por su elasticidad, extendiéndose o adaptándose según las circunstancias, sin que su estructura se rompa, en tanto que las Constituciones rígidas son más definidas y fijas.6 Pero lo que se busca no es la inmutabilidad, sino la estabilidad de la Constitución "porque da a la conciencia de los ciudadanos una sensación de seguridad que redunda en beneficio del orden, de la industria y de la economía y, al mismo tiempo, porque permite acumular experiencias que hacen posible el perfeccionamiento de la Constitución", según postula James Bryce.7 La función esencial de una Constitución consiste en asegurar los derechos fundamentales del hombre y la dignidad de la persona humana. Es el principio de supremacía, que deriva de la Constitución rígida, la más eficiente garantía de efectividad de aquella función de imponer limitaciones a la acción del poder público.8 El documento que no cumple esa función no puede ser considerado Constitución.9

II. FORMAS DE CAMBIO CONSTITUCIONAL

5. Las formas de cambio constitucional son muy variadas. Cada realidad produce sus formas jurídicas propias, y, cuando aquélla se modifica, éstas tienden a ajustarse en la misma medida. Si la Constitución es flexible esa adaptación, como vimos, se realiza con más facilidad, consecuentemente en perjuicio de la seguridad jurídica. Si la Constitución es rígida, la adaptación es más difícil y, por regla, se realiza por un proceso de reforma constitucional, pues si toda Constitución es fruto de una transacción entre fuerzas sociales, económicas y políticas, el dislocamiento de esas fuerzas requiere una modificación en la estructura constitucional, a fin de que se produzca el reacomodo de las fuerzas sociales.10 La inestabilidad de la vida material genera la inestabilidad del ordenamiento constitucional, esto cuando la desarmonía entre la Constitución jurídica y los factores reales de poder la transforman en una simple hoja de papel, vaciando su contenido normativo por la prevalencia de las prácticas políticas desvinculadas de los límites impuestos por el ordenamiento constitucional, como frecuentemente ocurre en América Latina. Estas prácticas son inconstitucionales, pero el dominio del presidencialismo imperial y autoritario se impone de cara a la inercia o a la complacencia de los otros poderes. De ahí se caracteriza una forma de desconstitucionalización de la Constitución formal o de parte de ella, fenómeno que Loewenstein denomina de Constitución nominal, caso en que la Constitución es jurídicamente válida, pero carece de realidad existencial, porque la dinámica del proceso político no se adapta a sus normas.11 Esto cuando no se da la destrucción de la Constitución por la fuerza y su remplazo por algún instrumento dictatorial.

6. Cuando, por tanto, se habla de cambio constitucional, en la teoría del derecho constitucional, se quiere aludir a los procesos de acomodación de las normas constitucionales a la realidad, no se incluye a las formas de rompimiento o de vaciamiento de la Constitución. Así, sólo hay dos formas de realizar esta acomodación: la reforma constitucional y la mutación constitucional, que revelan, respectivamente, procesos formales y procesos informales de modificación de la Constitución.12 El señalamiento de Milton Campos es pertinente, en esta sede, cuando afirma que al lado del proceso directo de reforma existen los procesos oblicuos de adaptación de la ley fundamental a las incontables mutaciones de la realidad. Son éstos los procesos más fecundos, por ser constantes y revelados por medio de lentas germinaciones.13 Es cierto, por tanto, que las mutaciones dejan de tener sentido en la medida en que el ordenamiento constitucional sea sometido a reformas continuas,14 como es el caso brasileño.

7. Los procesos de cambio formal de la Constitución se efectúan mediante técnicas de modificación de los textos constitucionales por vía de actuación voluntaria y deliberada de ciertos órganos, mediante determinadas formalidades, establecidas en la propia Constitución. Esto acontece por medio de reforma, enmienda o revisión constitucional. La doctrina brasileña no es precisa en el empleo de estos términos. Por mi parte, prefiero usar la expresión reforma constitucional, como género, para englobar todos los métodos de cambio formal de la Constitución, que se revela especialmente mediante elprocedimiento de enmienda o procedimiento de revisión. La mayoría de los autores, con todo, emplean indistintamente los tres términos, sin embargo la Constitución de 1934 (artículo 178) y la actual han hecho distinción entre enmienda y revisión. Para la primera, enmienda era la forma de modificar la Constitución, cuando la propuesta no implicase alteraciones en la estructura política del estado, en la organización o en la competencia de los poderes de la soberanía. De lo contrario, el procedimiento sería el de revisión. La Constitución de 1988 hace la distinción disponiendo sobre las enmiendas en el artículo 60 y la revisión, ya agotada, en el artículo 3o. del Acto de Disposiciones Constitucionales Transitorias.

8. Mutaciones constitucionales son cambios no formales que operan en el correr de la historia de una Constitución, sin alterar el enunciado formal, sin cambiar la letra del texto. Según la doctrina tradicional, esto se da por la fuerza de la modificación de las tradiciones, de la adecuación político social, de las costumbres, de la alteración empírica y sociológica, por la interpretación y por el ordenamiento de estatutos que afectan la estructura orgánica del Estado.

Siempre aprecié esa doctrina con mucha reserva y esta exposición me da la oportunidad de presentar algunas reflexiones sobre el tema.

III. CONCEPTO Y FUNDAMENTO DE LAS MUTACIONES CONSTITUCIONALES

9. La doctrina tradicional sobre el tema, que viene de Laband, G. Jellinek, pasando por Hsü-Dau-Lin y Heller, concibe a las mutaciones constitucionales en un sentido bastante amplio, bajo el cual se subsumen diferentes hechos, según lo demuestra Conrad Hesse.15 De hecho, Jellinek admite mutaciones constitucionales derivadas de la práctica parlamentaria inconstitucional, bajo el argumento de que lo que aparece en un momento inconstitucional emerge más tarde conforme a la Constitución.16 Pero no sólo interpretaciones parlamentarias incorrectas pueden provocar esas mutaciones, también las puede producir la administración y los tribunales,17 pues, según Jellinek, esas actuaciones inconstitucionales pueden originar modificaciones de la Constitución cuando reiteradamente efectuadas se imponen en la práctica.18 Luego, señala el autor, las mutaciones constitucionales se producen por necesidad política, ya que las usurpaciones y las revoluciones provocan en todas partes situaciones en las que el derecho o el hecho, aun cuando estrictamente distintos, se transforman uno en otro, pues el fait accompli o hecho consumado es un fenómeno histórico con fuerza constituyente, ante el cual toda oposición de las teorías de la legitimidad es, en principio, impotente.19 Jellinek no para ahí, pues también admite las mutaciones constitucionales derivadas de las convenciones constitucionales, del desuso de las competencias constitucionales y de la necesidad de cubrir lagunas constitucionales.20

10. Antes que nada, es pertinente hacer, desde ya, algunas observaciones respecto de esa doctrina amplia de las mutaciones constitucionales. La cuestión más seria que se deriva es que esa doctrina genera una verdadera flexibilización de las Constituciones rígidas. Así, Milton Campos lo dice expresamente cuando afirma que "los procesos indicados se destinan en las Constituciones rígidas, en estado de eventual flexibilidad para adaptarse, sin deformaciones maliciosas y sin subversiones traumatizantes, a las mutaciones de los pueblos...".21 No carece de razón que tal postura sea sustentada por los espíritus conservadores, aristocráticos, pues como señala Bryce, las "constituciones flexibles tienen una natural afinidad con una estructura de gobierno aristocrática", ya que "existe una atracción natural entre una aristocracia y una forma de gobierno elástica e indefinida", al paso que "la masa popular gana mucho sin perder nada con una Constitución rígida debido a las limitaciones definidas y fijas que ella implica, en mayor medida que las flexibles".22 La rigidez constitucional produce la supremacía de las normas constitucionales que constituye una garantía de permanencia de los derechos fundamentales que precisamente protegen a las masas populares del arbitrio del poder, porque "esa teoría de las mutaciones constitucionales, como observa Hesse, debilita, tanto en su conjunto como particularmente, el sentido normativo de la Constitución", especialmente porque destruye la función racionalizadora, estabilizadora y limitadora del poder que asume la Constitución rígida.23 La función limitadora de la Constitución tiene precisamente el objeto de impedir el surgimiento de realidades políticas contrapuestas a los derechos del pueblo. Los límites constitucionales del poder tienen por fundamento, no la limitación por la limitación, sino la limitación para que se fortalezcan los derechos fundamentales.

11. Por todo ello es inaceptable la teoría tradicional de las mutaciones constitucionales. Éstas sólo serán válidas si tienen como función desarrollar criterios aplicables a la situación normal, vale decir, sólo serán aceptables, como legítimas, las mutaciones constitucionales que no contraríen la Constitución, o bien, como dice Anna Cándida, que, indirecta o implícitamente, sean acogidas por la ley mayor, repeliendo, como tales, a las mutaciones inconstitucionales.24 Esto significa aceptar la posición de Hesse en favor de un concepto restringido, en el sentido de que la mutación constitucional, sin ofender la Constitución, transforma el sentido, el significado y el alcance de sus normas, sin alterar el enunciado formal, sin cambiar la letra del texto. Si las mutaciones constituyen un tema del derecho constitucional, entonces su fundamentación no puede ser sino jurídico-constitucional, lo que implica reconocer que el cambio no formal de la constitución se produce, según Hesse, a través de hechos de la "realidad" que actúan "de afuera" hacia la Constitución, y no sólo a través de modificaciones de la "situación constitucional", según Laband, o "necesidad política". En expresión de Jellinek, por el contrario, la "realidad" es, por así decirlo, incorporada a la Constitución bajo la forma de "realidad política", cuyo sentido global es el de responder a esa necesidad. Lo que Hesse quiere decir con esto es que las necesidades vitales del Estado constitucional no sólo consisten en exigencias políticas de cierto tipo, sino que también de ellas forma parte la función racionalizadora, estabilizadora y limitadora de la Constitución.25 El principio de vinculación constitucional, que consiste en que todos están sujetos a sus normas, impide que haya situaciones fácticas o realidades políticas por encima o al margen de sus normas. Si una conducta o una práctica política no coincide con la Constitución, no se trata de una forma de mutación constitucional, sino de una forma de desprecio o de fraude a la Constitución.

12. Se puede aceptar, como fundamento de las mutaciones constitucionales, el denominado poder constituyente difuso, como los (cuidados) casos que define Anna Cándida da Cunha Ferraz, en los términos siguientes:

Tales alteraciones, operadas fuera de las modalidades organizadas de ejercicio del poder constituyente instituido o derivado, se justifican y tienen fundamento jurídico: son, en realidad, obra o manifestación de una especie inorganizada del poder constituyente, el llamado poder constituyente difuso, en la feliz expresión de Burdeau.

Se destina la función constituyente difusa a complementar la Constitución, a satisfacer vacíos constitucionales, a continuar la obra del Constituyente. Deriva directamente de la Constitución, esto es, su fundamento fluye de la ley fundamental, implícitamente, y de modo difuso e inorganizado.26

De hecho, Burdeau habla sobre esa fuerza constituyente que no cesa de actuar. Admite que la significación actual de una Constitución es esencialmente móvil: sin que su esquema formal sea tocado, las instituciones, los órganos, las autoridades con ciertos periodos de expansión seguidos de crisis de degeneración. Reconoce que semejantes alteraciones se deben a la coyuntura política, pero le parece que no es satisfactorio explicarlas por las circunstancias. Es que hay un ejercicio cotidiano del poder constituyente que, por no estar registrados por los mecanismos constitucionales, no es menos real, particularmente en los regímenes democráticos de estilo clásico en que los ciudadanos tienen un gran acceso a los instrumentos de difusión del pensamiento, y hay una acción constante y permanente de la opinión pública. Pero advierte que no conviene exagerar el alcance de sus observaciones y concluir de ellas apresuradamente sobre la vacuidad de la Constitución en el sentido formal del término.27

13. Antes de seguir, es pertinente hacer algunas reflexiones sobre la afirmación de que las mutaciones constitucionales pueden derivar de la costumbre, satisfacción de lagunas o del desuso. Es discutible la exis-tencia de la costumbre constitucional. En un régimen de Constitución rígida sólo es constitucional lo que consta explícita o implícitamente en su texto. Bien lo dice Burdeau: "si la fuerza y la autoridad de las reglas constitucionales tienen un origen formal, no tiene lugar, en un país regido por una Constitución rígida, una costumbre constitucional, sea ella creadora, modificadora, supresora o simplemente interpretativa".28 Luego, puede haber práctica costumbrista, práctica reiterada, no prohibida por la Constitución, que satisfaga alguna función no establecida en aquélla, pero no se tratará de una regla constitucional. Conviene, por tanto, no confundir costumbre con precedentes políticos, que se pueden convertir en convenciones constitucionales, de las que hablaremos más adelante.

Y aquí entra otro tema controvertido, el de las lagunas constitucionales. No me parece que haya tales lagunas. No hay omisiones constitucionales, simplemente porque lo que no está en la Constitución es porque el poder constituyente no quiso erigirlo en regla constitucional. Por tanto, cualquier situación no prevista en la Constitución no constituye laguna ni omisión, sino una situación no elevada al nivel de las normas constitucionales. Por ello, la ley o cualquier otra forma de actuación puede atenderla sin ofender la Constitución. Ni siquiera se trata de complementar la Constitución, ni de modificarla, simplemente porque la cuestión escapa del ámbito de lo constitucional. Tanto que cualquiera que sea la forma con la que se forzara la cuestión normatizada no tendría valor de derecho constitucional, claro está, en sentido formal.

Es de afirmar también que el desuso de competencias constitucionales no constituye mutación constitucional, sino simple forma de no aplicación de tales normas de competencia. El uso de competencias, por regla, se incluye en el campo de las facultades, no de las obligaciones de sus titulares. Si no se usan no importa descalificarlas. En cualquier momento, podrán ser utilizadas normalmente.

IV. TIPOS DE MUTACIONES CONSTITUCIONALES

14. La determinación de qué tipos de mutaciones constitucionales29 son legítimamente aceptadas es dar un paso importante en la configuración de sus límites, cuestión no resuelta en la doctrina tradicional sobre el tema. Hemos visto el elenco de posibilidades que Jellinek presenta sin establecer ninguna forma de limitación. Al contrario, de cierto modo ha resultado ser más interesante la doctrina de las mutaciones que aquella de las reformas constitucionales. Anna Cándida da Cunha Ferraz, aborda los mismos tipos de mutaciones admitidas por Jellinek con la diferencia fundamental de que hace nítida la distinción entre mutaciones constitucionales y mutaciones inconstitucionales, para aceptar como legítimas aquéllas.

15. Milton Campos, entre nosotros, con la sobriedad que le caracterizaba, contribuyó de forma importante al tema, admitiendo mutaciones por: a) complementación legislativa; b) construcción judicial; c) consenso consuetudinario.

Hsü-Dan-Lin distingue cuatro tipos de mutaciones constitucionales: a) las debidas a prácticas políticas que no se opongan formalmente a la Constitución escrita, y para cuya reglamentación no exista norma constitucional; b) las debidas a prácticas políticas en oposición abierta a preceptos constitucionales; c) las producidas por imposibilidad del ejercicio, o por desuso, de las competencias y atribuciones establecidas en la Constitución; d) las producidas por interpretación de los términos de la Constitución, de tal modo que los preceptos obtienen un contenido distinto de aquel con el que en principio fueron pensados.30

Pedro de Vega, por su parte, entiende que

las modificaciones no formales de la Constitución proceden de fuentes distintas. Unas veces emanan de órganos estatales, y adquieren el carácter de verdaderos actos jurídicos, sean de naturaleza normativa (leyes, reglamentos), o sean de naturaleza jurisdiccional (básicamente, las sentencias de los tribunales constitucionales). En otras ocasiones, derivan de simples prácticas políticas que, o pasan su condición de hechos, convertidas en normas de naturaleza político-social (convenciones), o aspiran en convertirse en auténticos hechos jurídicos (costumbres).31

En resumen, en su exposición destaca como capaces de producir mutaciones constitucionales: a) los actos normativos; b) las costumbres, que, en verdad, él no acepta como formas de mutación constitucional válida, sino como un modo de destruir el fundamento de la organización constitucional, y c) las convenciones constitucionales.

16. Pienso que podemos discutir como válidas las mutaciones constitucionales provenientes: a) de los actos de complementación constitucional, b) de la interpretación y la construcción constitucionales; y c) de las prácticas político-sociales, convertidas en convenciones constitucionales.

V. LOS ACTOS DE COMPLEMENTACIÓN CONSTITUCIONAL

17. La mutación constitucional puede ocurrir en razón de actos practicados por el poder público tendentes a la complementación de normas constitucionales. Pedro de Vega, por lo visto, reconoce la importancia de los actos normativos productores de mutación constitucional. Yo prefiero hablar de actos de complementación constitucional (leyes, actos ejecutivos, políticas públicas), para denotar que sólo son válidas tales mutaciones constitucionales cuando expanden normas constitucionales que requieran integración para su aplicación.

18. Milton Campos, a propósito, señala que, también en las Constituciones minuciosas

predominan las directrices y, el resto, lo que pretenden ser preceptos positivos y autosuficientes acaban por precisar la regulación más detallada que le asegure una buena ejecución. Deviene, así, carta fundamental dependiendo una legislación complementaria y en esta complementación legislativa el secreto del éxito de la Constitución como verdadero instrumento de gobierno.32

El autor cita el caso de la ley especial que define los delitos de responsabilidad, hoy previsto en el artículo 85, parágrafo único, de la Constitución, sin el cual el principio constitucional de responsabilidad no se realiza. Señala también que es la ley la que viabiliza lo prescrito respecto al sistema electoral: empadronamiento, voto obligatorio, sufragio universal, representación proporcional, partidos políticos, hoy plasmados en los artículos 14, 17 y 45 de la Constitución, pudiéndose señalar también, en la misma línea, la previsión de ley complementaria sobre intangibilidades (artículo 14, 9). Son hipótesis de legislación que desarrollan el contenido de las normas constitucionales. Estas últimas constituyen también normas de naturaleza constitucional material vinculadas por leyes ordinarias o complementarias.

19. Es destacable la relevancia de la ley en el Estado democrático de derecho, pues éste debe estar en condiciones de realizar, mediante ley, intervenciones que impliquen directamente una alteración en la situación de la comunidad. Y si la sociedad lo requiere, la ley se elevará en importancia, en la medida que se caracteriza como desdoblamiento necesario del contenido de la Constitución. Muchas normas constitucionales, otorgantes de derechos económicos y sociales, dependen de una legislación posterior que integre su eficacia y que realice en la práctica su aplicación. En este caso, la ley podrá ser considerada un instrumento de realización de la eficacia de la Constitución, realizando la función transformadora de la sociedad, alterando el control social, imponiendo cambios sociales democráticos. La Constitución prevé, en varios de sus artículos, una ley tipo especial, la ley complementaria, para desarrollar su contenido con naturaleza paraconstitucional. Igualmente contempla, en otro lado, que "estas leyes son puramente complementarias de las normas constitucionales. No pueden, por tanto, distorsionar el sentido del precepto complementado, cambiando el sentido de la constitución".33

20. No es, por tanto, sólo la ley la que integra normas constitucionales. En el campo del orden económico y del orden social, muchos otros instrumentos, además de la ley, pueden desarrollar el contenido normativo de las disposiciones constitucionales. Basta listar, como simples ejemplos, lo dispuesto por el artículo 196, según el cual el derecho a la salud es garantizado mediante políticas sociales y económicas que tienden a la reducción de los riesgos de enfermedad y de otras dolencias y el acceso universal e igualitario de las acciones y servicios para su promoción, protección y recuperación.

21. Una Constitución se hace para ser cumplida, pues como ya señalé en otra ocasión, no basta tener una Constitución promulgada y formalmente vigente; importa actualizarla, completar su eficacia, para que sea totalmente cumplida.34 Los medios de actuación fueron vistos líneas arriba. Si tal integración no ocurre, se tiene un vacío, que, perdurando, generará una mutación constitucional, por contravenir la intencionalidad normativo-constitucional. "Si el mandato impositivo no es cumplido, la omisión del legislador [y de otras autoridades] podrá constituir un comportamiento inconstitucional, que ahora es investigado y controlado jurídica y jurisdiccionalmente, por imperativo del © 2o. del artículo 103 de la Constitución".35 Esta inercia, caracterizada por la ausencia de aplicación prolongada de las disposiciones constitucionales, intencional o no, configura, como señala Anna Cándida da Cunha Ferraz, un innegable proceso de cambio constitucional, por alterar el alcance de aquéllas, en la medida que paraliza la aplicación constitucional.36 De hecho, si la integración de las normas constitucionales constituye un medio de hacerlas funcionar por su incidencia en las hipótesis en ellas determinadas, la falta de ejecución de los sistemas de integración previstos en la Constitución implica cambio de su sentido y contenido. Esa inercia se asimila a aquella de la imposibilidad de ejercicio de las competencias y atribuciones establecidas en la Constitución, de que habla Hsü-Dau-Lin.37

22. Son también caracterizaciones de mutación constitucional, de dudosa legitimidad por tener un sentido de fraude, eventuales distorsiones de normas constitucionales por vía de los medios de su integración. No es raro que lo dado por la Constitución sea vaciado por la ley ordinaria o, en su caso, complementado. Así es, por ejemplo, el caso de la participación en los beneficios o resultados en la gestión de empresa, conforme a lo definido en la ley (artículo 7o., XI, de la Constitución). Resulta vana la Medida Provisional 1.439, de 10.5.96, que regula la materia, fundándola en las convenciones del trabajo, cuando lo que la ley debería hacer es establecer directamente el sistema de participación. De cierto modo defraudan las prescripciones del texto constitucional. Un ejemplo más es el de la Ley Complementaria 78/93 que fijó el número de diputados en los términos del artículo 45, © 1o., de la Constitución. Este dispositivo determinó que la ley complementaria estableciese, proporcionalmente a la población, el número de diputados, para que ninguna unidad de la Federación tuviera menos de ocho o más de setenta diputados. El artículo 2o. de la ley deformó esa parte final del dispositivo constitucional al establecer que el Estado más poblado estaría representado por setenta diputados federales. Redujo las posibilidades del texto constitucional, pues hoy sólo admite un Estado -de los más poblados- con setenta diputados, cuando la Constitución dice apenas que ninguna unidad de la Federación tendrá más de setenta diputados, o que, observadas las reglas de proporcionalidad, podría admitir más de uno con setenta representantes. La ley fue reduccionista.

VI. LA INTERPRETACIÓN Y LA CONSTRUCCIÓN CONSTITUCIONALES

23. La interpretación, como tal, no puede cambiar la Constitución, por sí misma. La interpretación jurídica, en cualquiera de sus formas, es un modo de comprensión, que es una modalidad de conocimiento. "Comprender, advierte Cossío, es conocer algo en su ser cuando este ser es un ser sentido, e interpretar y comprender el objeto cultural ya creado. La interpretación es, así, un conocimiento cultural, lo que, en último análisis, significa que la interpretación es un problema de la teoría del conocimiento",38 aplicada a los bienes culturales, como el derecho. Esto quiere decir que la interpretación busca conocer el objeto de conocimiento, tal como se presenta, o sea, sin modificarlo. Vale decir, la interpretación (salvo la interpretación constructiva de que hablaremos enseguida), por sí no puede producir mutación constitucional. Lo que puede es mostrar que el objeto por conocer se transformó, bien porque la realidad a la que se refiere evolucionó y requiere que el objeto normativo se acomode a ella, si tiene elasticidad suficiente para ello, o porque palabras o expresiones normativas sufrieron cambios semánticos que exigen que su nuevo sentido sea explicitado por la interpretación. Es especialmente en esta hipótesis que se dice que el significado de la Constitución de los Estados Unidos de América es hoy mucho muy diferente de la original. De ahí que la interpretación, especialmente la judicial, ejerza un papel fundamental de adaptación de las normas constitucionales a las exigencias de nuevos conceptos de la realidad por ellas pensadas.

24. También es verdad que los procesos de interpretación integradora, por analogía, o por extensión normativa, pueden modificar el alcance de las normas constitucionales. El ejemplo que siempre se ofrece es el referente a la cláusula de comercio en los Estados Unidos de América. Según el numeral 3 de la sección VIII de la Constitución norteamericana, compete al Congreso de los Estados Unidos de América regular el comercio con las naciones extranjeras, entre los diversos estados y con las tribus de indios. Ahí no entra expresamente el comercio intraestadual, pero el intenso desarrollo económico de los Estados Unidos de América llevó a la Corte Suprema a interpretar la palabra "comercio" del dispositivo como comprensivo de muchas realidades que antes no eran incluidas en el concepto de comercio interestadual, incluso aspectos del comercio intraestadual.39

La interpretación incorrecta, que implique cambiar la Constitución, es inconstitucional. Pero ha habido situaciones de esta naturaleza. El caso más extraordinario fue el cambio de la naturaleza del Estatuto Albertino, de 1848, que era la Constitución italiana, que fortaleció al fascismo. Los estudiantes de derecho constitucional reciben, en sus primeras clases, la información de que ese Estatuto es el típico ejemplo de Constitución escrita flexible. Pero, en las primeras décadas de su existencia, no era así. Al contrario, era inmodificable, porque no previó procesos para su modificación. En su proemio, el rey Carlos Alberto la llamó "ley perpetua e inderogable de la monarquía".40 Alessandro Pace explica:

El Estatuto Albertino, en cuanto acto constitucional especial, formalizado en un apropiado documento específicamente calificado de "ley fundamental", era de conformidad con su forma y naturaleza una Constitución no modificable por vía ordinaria. Y tal vez, inicialmente, aunque no pacíficamente, considerada por estudiosos y políticos. Es, por tanto, indudable que, en un segundo momento, el Estatuto se tornó (rectius: fue considerado) "flexible". Esto derivó, convergentemente, por un lado, de la naturaleza "elástica" de las normas estatutarias que hacía generalmente posibles notables mutaciones normativas, con tal de que fuesen por ley; por otra parte, en razón del surgimiento de... conjetura político-cultural queriendo explicar la vicisitud en términos normativistas determinó la existencia de una "laguna aparente" con relación al régimen de inmodificabilidad a que las normas del Estatuto estaban sometidas: laguna que tornó, por tanto, posible la introducción, en el ordenamiento estatutario, de una norma consuetudinaria "sobre" la producción normativa, que facultaba la modificación de sus normas por las leyes ordinarias.41

Arangio-Ruiz, al decir que el Estatuto no preveía su modificación, concluía que la "lógica consecuencia es que no había distinción entre ley constitucional y ley ordinaria".42 En verdad la consecuencia lógica es la contraria, pues un documento denominado Constitución (Carta, Estatuto, Acto Constitucional), señala Alessandro Pace, que contiene la forma de Estado y de gobierno, constituye un " unicum". De ahí se colige que este especial acto constitucional no puede ser modificado por el legislador ordinario, por la rigidez y carácter "natural" de las Constituciones escritas. Por la misma razón, el silencio de la Constitución sobre el procedimiento para su revisión no cambia el régimen de inmodificabilidad de su ser, la Constitución escrita, acto en sí es por sí "superior".43

El proceso de flexibilización de la Constitución italiana de 1848 por medios en ella no contemplados muestra el peligro de las mutaciones constitucionales sin límites, capaces de destruir a la Constitución.

24. Pasemos a la construcción constitucional que se forma por vía de interpretación constructiva de la Constitución, que en opinión de Milton Campos, es otro proceso fecundo de adaptación de los textos constitucionales permanentes a la realidad en transformación constante. El juez no puede ser un aplicador frío de la letra de la ley [pues] bajo el impacto de circunstancias no previstas por el legislador hay que ver en la ley no una letra muerta, sino un tejido vivo, capaz de reacciones nuevas ante la provocación de situaciones supervinientes.44

La construcción constitucional es una forma de interpretación fecunda en la medida que, partiendo de una comprensión sistemática de principios y normas constitucionales, construyen instituciones explícitamente no previstas. Como cualquier forma de construcción, también la construcción constitucional consiste en la reunión de varios elementos en una edificación unitaria. La más fantástica construcción constitucional, de repercusión universal, se dio con la creación del instituto de control de la constitucionalidad de las leyes, por la sentencia del Chief Justice Marshall, en 1803, en la Corte Suprema de los Estados Unidos, partiendo de la idea de que el Poder Legislativo es un poder definido y limitado. Así, la Constitución, al ser una ley superior, podría ser modificada por una ley ordinaria; de manera que entonces las Constituciones escritas serían absurdas, tan sólo tentativas del pueblo para limitar un poder en su naturaleza ilimitable: "ciertamente todos los que tienen Constituciones escritas las contemplan como cosas que forman la ley fundamental y suprema de la nación y, por consiguiente, la teoría de todos los gobiernos de esa especie debe ser la de nulidad del acto de la legislatura que contaríe la Constitución".45

El juicio brasileño no es fértil en construcción constitucional, ni éste es un procedimiento cotidiano. Aquí fue fértil la construcción de la llamada doctrina brasileña del habeas corpus, extendiéndose a la protección de los derechos personales líquidos y ciertos, cuando se destinaba, como se destina, a proteger el derecho personal de movimiento. De esta doctrina surgió el mandado de segurança.

Otra construcción constitucional interesante, no judicial, sino doctrinaria, fue la figura del interventor. La Constitución de 1891 previó la intervención federal en los estados (artículo 6o.), pero no previó la figura del interventor, entonces, surgió la controversia sobre la posibilidad de su nombramiento en relación con las intervenciones en los estados del Mato Grosso y el Amazonas por primera vez en 1906. Ruy Barbosa discutió profundamente el asunto, "reconociendo que la Constitución si no se ocupaba de la entidad del interventor, sí le reconocía al legislador nacional el derecho de, en uso de la facultad a él conferida por el artículo 6o., n. 2, crear por ley la intervención y confiarla a un interventor".46 Ruy Barbosa se fundamentó en la doctrina de los poderes implícitos: "Quiere decir (principio indiscutible) que una vez conferida una atribución, en la que se consideran comprendidos todos los medios necesarios para su ejecución regular", y no el "principio de que los fines justifican los medios".47

VII. LAS PRÁCTICAS POLÍTICO-SOCIALES

25. Las prácticas político-sociales interfieren en el significado de ciertos preceptos de la Constitución. No es raro que una práctica constitucional introduzca alguna regla en desacuerdo con normas constitucionales. De ahí que se manifiesten las convenciones constitucionales.48

Pedro de Vega advierte que

en un sistema constitucional rígido cualquier modificación que se establezca en la legalidad fundamental, al margen del procedimiento de reforma, no admite otra interpretación posible sino la de una violación de la Constitución. Por esto no cabe hablar de mutaciones creadas por actos normativos, una ley con contenidos materiales opuestos a la norma fundamental no genera una mutación, sino solamente un presupuesto de inconstitucionalidad.49

26. Las convenciones constitucionales ocurren especialmente en el sistema inglés de Constitución no escrita y flexible, que representa una complicada reunión de leyes, decisiones judiciales, costumbres, tradiciones y convenciones, según lo expresa Sir Yvor Jennings.50 Por ello se va acoplando a las nuevas condiciones que surgen. Las convenciones son normas extrajurídicas formadas por medio de precedentes políticos que se tornarán prácticas consuetudinarias relativas a las atribuciones y funcionamiento de los poderes. A esto la clasificación citada de Milton Campos lo denomina "consenso consuetudinario". Las convenciones difieren de las costumbres en la Gran Bretaña, porque éstas son usos y prácticas reiteradas que la jurisprudencia sanciona. Las convenciones no reciben sanción judicial. Por ser prácticas políticas escapan a la apreciación del Poder Judicial.51 Pero, en este caso, no se trata del concepto de mutación constitucional, pues éste debe ser reservado para la modificación de la Constitución rígida.

Se reconoce que las convenciones constitucionales pueden ocurrir también en los regímenes de Constitución rígida. Ahí, por regla, aquéllas casi siempre implican desvíos de la recta comprensión de las normas constitucionales.

Podemos listar algunos ejemplos del sistema brasileño.

Voto de liderazgo

El surgimiento del voto de liderazgo en las cámaras legislativas deriva de la situación del Congreso Nacional en el régimen militar, cuando la función de los parlamentarios consistía principalmente en obtener de los ministerios recursos para sus regiones. Sin número para votar, las decisiones legislativas pasaban a ser tomadas por los líderes presentes que votaban, y lo hacían como si las respectivas bancadas estuviesen decidiendo. Tal práctica contraría la práctica constitucional según la cual las deliberaciones de cada cámara y de sus comisiones serán tomadas por mayoría de votos, presente la mayoría absoluta de sus miembros (artículo 47 de la Constitución), regla que ya figuraba en las Constituciones anteriores.

Bancadas representativas de los estados en la Cámara de Diputados

La Constitución declara que la Cámara de Diputados se compone de representantes del pueblo, y el Senado Federal de representantes de los estados (artículos 45 y 46). Pero la práctica ha transformado esa teoría de que los Diputados son representantes de todo el pueblo del país. Es claro que se habla y se practica la idea de que las bancadas estaduales en la Cámara de los Diputados representan el interés de sus estados, en desacuerdo con aquellas previsiones constitucionales.

Abuso de las medidas provisionales

La producción de medidas provisionales, sin observancia de sus presupuestos, revela práctica contraria al principio de que al Congreso Nacional le corresponde la función legislativa. Por medio de las medidas provisionales, que constituyen excepción en caso de urgencia, se invierte tal principio, en la medida en que son expedidas, a criterio del presidente de la República sin los límites -relevancia y urgencia- previstos en el artículo 62 de la Constitución pasando, con esto, la función legislativa práctica y casi enteramente a ser ejercida por el jefe del Poder Ejecutivo. La reiteración de las medidas provisionales no observadas agrava la violación de los principios constitucionales. Los precedentes fueron generados debido a la inercia del Congreso Nacional y la incuria del Poder Judicial.

Representación corporativa

Otra práctica que se desarrolla en contra de la Constitución es la utilización del sistema de representación proporcional (artículo 45) para la organización de una verdadera representación corporativa, formando así bancadas suprapartidarias con representaciones de ciertas corporaciones, especialmente corporaciones religiosas: la bancada evangélica, bancadas ruralistas, por ejemplo, contrariando así la idea de proporcionalidad y el principio de representación partidaria.

VIII. LÍMITES DE LAS MUTACIONES CONSTITUCIONALES

27. La doctrina contemporánea de las mutaciones constitucionales las acepta con las limitaciones indispensables para su conformación con el orden constitucional. Admitir el triunfo del hecho sobre la norma, como quería Jellinek, como forma de mutación constitucional, sería destruir el propio concepto jurídico de Constitución por el aniquilamiento de su fuerza normativa. Este conflicto entre hecho y norma puede ser resuelto: a) o por enmienda constitucional, como se dio con la enmienda constitucional 22 en la Constitución norteamericana que elevó una práctica constitucional (una mutación), la reelección sin límite del presidente de la República, a nivel constitucional con la limitación de reelección sólo una vez; b) o por la prevalencia de la norma sobre el hecho por decisión judicial firme, como sería el caso del Supremo Tribunal Federal al impedir la reiteración indefinida de medidas provisorias. Son ideas que sobre los límites de las mutaciones Pedro de Vega ofrece, argumentando, como corolario:

En cuanto la tensión siempre latente entre lo fáctico y lo normativo no se presenta en términos de conflicto e incompatibilidad manifiesta, las mutaciones constitucionales pueden coexistir con el principio de supremacía constitucional, sin que éste sufra un deterioro importante. El problema de los límites de mutación comienza cuando la tensión entre los hechos y la normatividad se convierte social, política y jurídicamente en un conflicto que pone en peligro la noción misma de supremacía. Es entonces cuando aparece como única alternativa posible la de, o bien convertir la práctica convencional (la mutación) en norma a través de la reforma, o bien negar el valor jurídico de la mutación, en nombre de la legalidad existente.52

28. Conrad Hesse también procuró establecer limitaciones a las mutaciones constitucionales. En la base de su doctrina sobresale el siguiente texto:

La mutación constitucional y sus límites sólo se consiguen entender con claridad cuando la modificación del contenido de la norma es comprendida como cambio "en el interior" de la norma constitucional misma, no como consecuencia de un desenvolvimiento producido fuera de la normatividad de la Constitución, y cuya "mutación" en la normatividad estatal tampoco se puede explicar satisfactoriamente cuando se parte de una relación de coordinación correlativa entre normalidad y normatividad.53

Más adelante continúa:

Si las modificaciones de la realidad social sólo deben considerarse por el contenido de la norma en cuanto forma parte del ámbito normativo, si el "programa normativo" resulta a este respecto determinante y si para este último resulta fundamental al texto de la norma, entonces el contenido de la norma constitucional sólo podrá ser modificado en el interior del marco trazado por el texto.

Y luego concluye:

la posibilidad de una comprensión lógica del texto de la norma termina en donde una determinada mutación constitucional aparece en clara contradicción con el texto de la norma, terminando así las posibilidades de interpretación de la norma y, con esto, las posibilidades de una mutación constitucional.54

Tales limitaciones y otras que la doctrina va construyendo aseguran mejor la defensa de la Constitución ante los peligros de las mutaciones constitucionales.55

Notas:
1 Traducido del portugués por María del Pilar Hernández.
2 Profesor titular aposentado de la Facultad de Derecho, USP.
3 Cfr. La reforma constitucional y la problemática del poder constituyente, Madrid, Tecnos, 1991, pp. 58-59.
4 Cfr. Da Constituição, pp. 98 y 99.
5 Cfr. Vega, Pedro de, op. cit., pp. 67 y ss.
6 Cfr. Bryce, James, Constituciones flexibles y constituciones rígidas, 2a. ed., Madrid, Instituto de Estudios Políticos, 1962, pp. 48-67.
7 Op. cit., pp. 131 y 132.
8 Linares Quintana, Segundo V., Tratado de la ciencia del derecho constitucional argentino y comparado, Buenos Aires, Editorial Alfa, 1953, t. II, pp. 145 y 398.
9 Esto no es nuevo. El artículo 16 de la Declaración de los Derechos del Hombre y el Ciudadano, de 1789, ya establecía que la sociedad en la cual la garantía de los derechos no esté asegurada, ni la separación de los poderes determinada, absolutamente no tiene Constitución.
10 Cfr. Andueza Acuña, José Guillermo, "Los cambios constitucionales en América", Los cambios constitucionales, México, UNAM-Instituto de Investigaciones Jurídicas, 1977, p. 7.
11 Cfr. Teoría de la Constitución, Barcelona, Ariel, 1964, p. 218.
12 Cfr. Loewenstein, Karl, op. cit., p. 164; Jellinek, Reforma y mutación de la Constitución, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1991, p. 7; Vega, Pedro de, op. cit., pp. 179 y ss.; Anna Cándida da Cunha.
13 Cfr. "Constituição e realidade", Revista Forense, núm. 187, enero-febrero de 1960, p. 19.
14 Cfr. Vega, Pedro de, op. cit., p. 181.
15 Cfr. "Límites de la mutación constitucional", Escritos de derecho constitucional, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1962, p. 89.
16 Op. cit., p. 16.
17 Idem.
18 Cfr. Hesse, Conrad, op. cit., p. 89.
19 Jellinek, op. cit., p. 29.
20 Ibidem, pp. 37, 45 y 55; cfr. también Hesse, Conrad, op. cit., p. 89.
21 Cfr. "Constituição e realidade", cit., p. 22.
22 Cfr. op. cit., pp. 64-67.
23 Cfr. Hesse op. cit., pp. 95 y 98.
24 Cfr. op. cit., p. 10; Hesse, op. cit., p. 103.
25 Cfr. op. cit., pp. 94 y 95.
26 Op. cit., p. 10.
27 Cfr. Traitè de science politique, París, L.G.D.J, 1969, t. IV, pp. 246 y 247.
28 Op. cit., p. 291.
29 El tema fue ampliamente discutido por Pedro de Vega, op. cit., pp. 185 y ss., de donde, con la debida autorización, extrajimos algunas observaciones ilustrativas de esta exposición.
30 No tuvimos acceso a la obra de Hsü-Dau-Lin, Die Verfassungswandlung, Berlin e Leipzig, 1932. La referencia fue tomada de Pedro de Vega, op. cit., pp. 185 y ss.; y sintetizada en esta exposición.
31 Op. cit., p. 89.
32 Cfr. op. cit., p. 20.
33 Cfr. mi Aplicabilidade das normas constitucionais, 3a. ed., Sâo Paulo, Malheiros Editores, 1998, p. 230.
34 Minha, op. cit., supra, p. 226.
35 Ibidem, p. 129.
36 Op. cit., pp. 230 y 231.
37 Cfr. Vega, Pedro de, op. cit., pp. 186 y 187.
38 Cfr. Cossío, Carlos, La teoría egológica del derecho, 2a. ed., pp. 40 y ss. y 72 y ss.
39 Cfr. amplia discusión del tema en Corwin, Edward S., A Constitução norte-americana e seu significado atual, Rio, Jorge Zahar Editor, 1986, pp. 47 y ss., y también Wheare, K. C., op. cit., pp. 111 y ss.
40 Cfr. Arangio-Ruiz, Gaetano, Istituzioni di diritto costituzionale, Milán, Fratelle Bocca Editore, 1913, p. 467.
41 Cfr. Potere costituente, rigidità costituzionale, autovincoli legislative, Padua, CEDAM, 1997, pp. 13-15.
42 Op. cit., pp. 465 y 466. Pero esto rebate la citada declaración del Rey Carlos Alberto sobre perpetuidad e irrevocabilidad del Estatuto, afirmando que tal no significaba considerarle inmutable en sus normas.
43 Cfr. Pace, Alesandro, op. cit., pp. 10 y 11.
44 Op. cit., p. 21.
45 Cfr. en Padover, Saul K., A Constitução viva dos Estados Unidos, Sâo Paulo, IBRASA, 1964, pp. 89-93, la transcripición integral de la famosa sentencia de Marshall.
46 Cfr. Comentários à la Constitução Brasileira, Sâo Paulo, Saraiva, 1932, vol. I, p. 195.
47 Op. cit., pp. 210 y 211.
48 Cfr. Pedro de Vega, op. cit., pp. 200 y 201. Wheare apunta: "En principio es preciso observar que las fuerzas que provocan el cambio en las Constituciones pueden actuar en una de dos formas. En primer lugar pueden originar un cambio en las circunstancias que, de por sí, no conduzca a ningún cambio efectivo en el texto de la Constitución pero que, sin embargo, haga que ésta signifique algo diferente de lo acostumbrado o que perturbe su equilibrio. La segunda y más patente forma en que dichas fuerzas actúan se da cuando éstas originan circunstancias que conducen a una modificación en la Constitución, ya sea por el proceso de una enmienda formal o a través de una decisión judicial o del desarrollo u establecimiento de algún uso o convención en la Constitución".
49 Op. cit., p. 200.
50 Cfr. El régimen político de la Gran Bretaña, pp. 13 y 14.
51 Cfr. Meirelles Teixeira, J. H., op. cit., p. 101; Jennings, Sir Yvor, op. cit., pp. 16 y 17.
52 Cfr. op. cit., pp. 208 y ss.
53 Cfr. op. cit., p. 99.
54 Cfr. op. cit., pp. 101 y 102.
55 Ibidem, p. 104.